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Sustitución de la pena de prisión por expulsión

19 de noviembre de 2015

ABOGACIA ESPAÑOLA (CESAR M. TOCINO).- La reforma del Código Penal nos ha traído, entre otras muchas cosas, una nueva redacción del art. 89, es decir la disposición que regula las expulsiones judiciales: la sustitución de las penas privativas de libertad por expulsión. Hasta ahora la línea divisoria la teníamos en los seis años de condena: para condenas inferiores a seis años, estaba prevista la expulsión directa, aunque rara vez se producía sin cumplir al menos el denominado periodo de seguridad; y para penas superiores a seis años se preveía la expulsión cumplidas las tres cuartas partes de condena, o cuando el penado accediera al tercer grado de tratamiento penitenciario. Y siempre que habláramos de extranjeros en situación de irregularidad.

La nueva redacción – que ya no distingue entre situaciones de regularidad o irregularidad, o incluso ciudadanos de la Unión Europea -marca la línea divisoria en los cinco años de condena, y con suelo en condenas superiores a un año: éstas se sustituirán de forma directa, salvo circunstancias excepcionales, en las que el reo podrá cumplir hasta un límite de tres cuartas partes de condena, o cuando acceda a tercer grado o libertad condicional, se sustituirá el resto de condena por la expulsión.

En el supuesto de condenas superiores a cinco años, bien sea por un único delito o como consecuencia de la suma de varias penas, el juez o tribunal acordará el cumplimiento de “todo o parte” de la condena, sustituyendo el resto de la pena por la expulsión y. en todo caso, se sustituirá alcanzado el tercer grado o la libertad condicional. Aquí parece planear la sombra del periodo de seguridad como mínimo de cumplimiento, aunque la práctica diaria nos llevará a las dos terceras partes de condena como supuesto general, casi con toda seguridad.

La expulsión, que vendrá acordada en la propia sentencia, o en auto inmediatamente seguido a la firmeza de la sentencia condenatoria, conlleva la extinción de cualquier autorización de residencia que pudiera tener el interesado y la prohibición de entrada al país en un plazo de cinco a diez años. Esto, sin duda, es un vencimiento precipitado y absurdo de la autorización para residir y trabajar que tuviera el penado. Imaginemos que no puede ejecutarse la expulsión, por las razones que sea, y el ciudadano extranjero, cumplida su pena, quedará en la calle pero con su autorización de residencia extinguida como una sanción añadida sin sentido, ya que tendremos a un ciudadano en situación de irregularidad, al que no se puede expulsar. Y sin posibilidades de nueva residencia hasta que no cancele los antecedentes penales, tampoco podrá trabajar de forma legal. Es decir, justo lo que proscribe la tristemente famosa sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, pero en esta ocasión, ahora llegamos a esta situación por obra y gracia de nuestro Código Penal.

El intento de regreso a España del extranjero expulsado también tiene sus consecuencias. El CP reformado distingue dos momentos en el incumplimiento: si el extranjero es sorprendido en la frontera, se rechazará en la misma frontera y comenzará de nuevo el cómputo de prohibición de entrada. Aquí no hay cambios respecto a la regulación anterior. Pero si consigue entrar en España, en primer lugar la previsión del CP (art.89.7) es que tendrá que cumplir las penas que le fueron sustituidas. De forma excepcional, a criterio del juez o tribunal sentenciador, en atención a la duración de las penas, cuando el cumplimiento íntegro resulte innecesario para asegurar la defensa del orden jurídico, podrá reducir el tiempo de cumplimiento, sin que el Código Penal nos diga en cuánto.

Y aunque el artículo no lo diga, se desprende claramente que, finalizado el cumplimiento de la pena sustituida, íntegra o acortada, se procederá de nuevo a la expulsión del ciudadano extranjero.

Únicamente, en supuestos muy determinados, se valorarán las circunstancias del hecho y las personales, particularmente el arraigo en España, para evitar la sustitución por expulsión. Evidentemente, ha de quedar una puerta abierta para no vulnerar la directiva de residentes de larga duración, que ya le ha costado varias sanciones a España.

En definitiva, la reforma del artículo parece una transposición de la filosofía del art. 57.2 de la Ley de Extranjería (LO 4/2000) al Código Penal, incluyendo a todos los ciudadanos extranjeros condenados a pena privativa de liberad superior a un año, sean  regulares, irregulares o incluso ciudadanos de la UE. La reforma zanja, por vía penal, la discusión de la expulsión como sanción del art. 57.2 LO 4/2000, o la expulsión de ciudadanos de la UE conforme a su propio estatuto recogido en el RD 240/2007.

César M. Tocino

Abogado ICA Salamanca. Miembro de la Subcomisión de Penitenciario del Consejo General de la Abogacía Española

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